-庭审现场 -

　　著名作家柯灵去世后，骨灰一直由妻子陈国容和她的外甥朱先生保管。时过8年，柯灵的9名子女起诉朱先生，要求安葬父亲的骨灰，而朱先生则认为应按照陈国容的遗嘱将骨灰海葬。到底谁对柯灵的骨灰享有优先处分权？2008年11月 18日，上海市徐汇区法院一审判决朱先生将柯灵骨灰交还其子女。朱先生不服一审法院判决，于近日提出上诉，认为判决存在的最关键问题是，没有认定陈国容遗嘱的法律效力，而是依据我国民间习俗来限制“个人遗嘱自由”，由此引发一个法律问题：遗嘱和民间习俗哪一个更具有法律效力？

　　柯灵9子女起诉讨要父亲骨灰

　　柯灵原名高季琳，是著名作家及编剧，他生前留下遗嘱：丧事从简，不举行追悼会、遗体告别等仪式，遗体可供医学解剖，书籍等全部遗产由妻子陈国容全权处理。2000年6月19日，柯灵去世后，遗体火化，骨灰一直由陈国容保管。2 007年8月27日陈国容去世，临终前留下遗嘱，希望将自己和柯灵的骨灰一起撒入大海，遗产和版权由一直照顾他们生活的外甥朱先生继承，并全权处理她与柯灵的身后事宜。

　　然而，正当遗嘱执行人朱先生要对骨灰进行处理时，柯灵的9个子女出面阻拦，要求朱先生归还父亲的骨灰。200 7年8月31日，他们在《关于柯灵先生骨灰的处理意见》中声明：对于继母陈国容的骨灰处理，我们将尊重其本人意愿、负责其后事的家属及其组织上意见决定。对于我们的父亲柯灵的骨灰，一是必须遵循父亲遗嘱，任何人无权强加改变；二是任何的改变必须征得绝大多数子女的同意；三是父亲的骨灰被继母放置于无人居住的复兴西路房屋内长达七年之久。子女亲属，包括海内外喜爱父亲作品的读者始终无法祭扫、缅怀、寄托哀思。为此，我们要求在此次继母遗体处理的同时，将父亲的骨灰盒移至正式的公开场合，以便于子女亲属及广大读者瞻仰、祭扫凭吊，直至最终安葬于相应的场所。但其要求遭到朱先生拒绝，双方协商未果。

　　2008年8月，柯灵9名子女一纸诉状把朱先生告到徐汇区人民法院。诉称：在父亲柯灵去世时，陈国容在世，考虑到陈国容是柯灵的妻子，由其保管父亲骨灰是正常的，但是陈国容逝世后，父亲的骨灰交由遗嘱执行人保管是不妥的。因此，原告要求法庭判令：朱先生归还父亲骨灰，由其子女予以安葬。

　　法庭上，被告朱先生辩称，他曾按遗嘱向相关海葬服务部门申请海葬，但由于柯灵身份特殊，该服务部门决定暂缓办理此事，因此将柯灵骨灰安放在其旧居。虽然旧居无人居住，但他定期前去打扫。

　　朱先生代理人、上海市新文汇律师事务所徐宗保律师认为，陈国容的遗嘱形式上符合我国《继承法》的有关规定，没有瑕疵；陈国容欲处分柯灵骨灰的方式并不违反柯灵生前遗愿，柯灵遗嘱中有“可捐献遗体供医学解剖”的意思表示，该遗愿含有“不保留骨灰安葬地”的意思。海葬与捐献遗体的处分方式在实质上是一致的；柯灵遗嘱中有身后一切均由陈国容处分的表示，证人徐天锡亦证明柯灵将身后事均交陈国容处理，因此，陈国容处分柯灵骨灰的意愿应属有效。

　　根据《民法通则》和《继承法》的相关规定，遗嘱继承先于法定继承。因此，本案应先行确认陈国容遗嘱中关于“柯灵骨灰处分”部分的效力问题，而原告未提确认之诉。另一方面，本案应该适用《民法通则》、《物权法》还是《继承法》？原告的诉请没有明确的法律依据，根据民诉法中“不告不理”的原则，法庭应驳回原告诉请，要求原告另行起诉。

　　柯灵和妻子陈国容生前留遗嘱

　　柯灵生前有三次婚姻，与前两任妻子共同生活的时间不长，但生育9名子女，陈国容是第三任妻子，未生育子女。尽管如此，双方感情深厚，柯老的日常起居、工作、读书和学习都依靠陈国容的精心照顾。王殊在《怀念柯灵老师》一文中写道：“柯老常说，他家是全靠国容同志的坚强意志和周到考虑支撑起来的。读者们看到的柯老晚年思想深邃、文笔犀利的文章，都有着国容同志很大的功劳。”在柯老1980年立定的遗嘱中写道：“在个人生活方面，我现在的家庭，是我和我的妻子陈国容共同赤手空拳建立起来的，而主要是依靠国容的力量。”在1987年的遗嘱中更明确地写道：“我的家庭，是由我和我的妻陈国容共同建立的。全部遗产由国容全权处理，任何人不得干预。”

　　事实上，陈国容自己也是体弱多病，“文革”中因受柯老牵连也遭受打击，留下腿脚伤痛的后遗症，行走需拄拐杖，日常生活十分不便。作家赵丽宏在《夕照拂心弦——关于柯灵的三则日记》文章中，描述他去拜访91岁高龄的柯老时说：“ 柯灵先生和夫人陈国容都在家，两位老人，体弱多病，身边没有子女照顾，老两口相依为命，日子过得十分艰难。家里只是请一名钟点工，每天来做一点家务，陈国容先生还要自己做饭。如此寒冷的冬天，屋子里也没有用取暖的设备，两位老人在家里都穿着大衣。柯老就在这样的环境中读书写作。”

　　据陈国容的外甥朱先生介绍，两位老人生活节俭，直到柯老去世前几年才用上空调。因与陈国容有亲属关系，再加上住得较近，朱先生与两位老人关系非常密切，十几年来，一直帮助他们料理日常生活。柯老家虽请了钟点工，但陈国容并没有把购买油、盐、酱、醋等生活用品和买菜之类的琐事交给钟点工，而是全部托给了朱先生一家。柯老每出版一本新书，都要让朱先生替自己把书送给市里的领导，或者邮寄给外省市的朋友。柯老的邮件、稿费也是由朱先生到邮局代为领取。每年春节，朱先生还要替柯老邮寄贺年卡给朋友。柯老多次住院，其间依然读书写作，经常让朱先生帮忙到柯老住所取柯老要读的书。读过的书，再让朱先生送回住所。柯老最后一次进医院，也是由朱先生帮助陈国容一起护送的。

　　谈起柯老与子女的关系，朱先生说，他从未在柯老家遇到其子女。直到柯老去世这天，才听人说起柯老的子女来了。当然，这并不是说子女们从未看望过柯老。他最近在整理柯老的日记，这些日记反映了柯老日常生活的点滴，很详细，如谁来过了，拿来什么物品都记载下来。其中，就记载了个别子女春节来拜年及探望等，次数寥寥。其实，柯老与子女的关系，在柯老1980年的遗嘱中已说得清清楚楚。柯老是这样说的：“我曾向他们(指子女)声明：血统关系是不可改变的，但亲属关系却可以彼此脱离。为了避免互相影响，可以划清界限，此后不再承认彼此间的亲属关系。”

　　朱先生认为，“文革”确实给不少家庭带来不幸。柯老和陈国容共同生活近50年，经历了“文革"动乱岁月的考验，夫妻感情牢不可破，柯老把自己的身后事托付给了陈国容处理，足以证明柯老对陈国容的高度信任。陈国容没有子女，直接的亲属就是两个妹妹及其外甥和外甥女。陈国容去世前立遗嘱，把她的身后事和她未及处理的事托付给了一直照顾她的外甥是十分自然的。从柯老去世到陈国容去世，柯老的骨灰没有处理达7年之久，其间柯老的子女们为什么不向陈国容提出要回柯老的骨灰？或者与陈国容协商如何处理柯老的骨灰呢？直到陈国容去世后才想要回柯老的骨灰，难道仅仅是为了祭扫的目的？祭扫逝者的方式有多种多样，难道非要拿到骨灰才能够祭扫吗？作为遗嘱的执行人，他怎么能违背柯老和陈国容的遗愿把骨灰交给别人呢？

　　遗嘱和民间习俗谁更具有法律效力

　　法院审理后认为，骨灰是一种供人寄托哀思的特殊物，具有一定的人格象征意义，并不是继承法意义上的遗产，不可继承，只可处分。本案主要争议焦点在于谁具有讼争骨灰的优先处分权。柯灵对自己身后的骨灰并没有明确意思表示，因此朱先生称其有优先处分权的答辩理由缺乏依据。我国民间习俗，对于骨灰的处分可由本人生前决定，也可由近亲属协商决定。现讼争之骨灰搁置他处，确有不妥之处。子女作为直系亲属要求共同保管父亲的骨灰，符合公序良俗，可予支持。

　　2008年11月18日法院作出一审判决，朱先生应将柯灵先生的骨灰交还其子女保管。朱先生不服一审法院的判决，提出上诉。

　　针对本案，朱先生的代理人徐宗保律师认为判决至少存在四大问题：一是本案上诉人是遗嘱执行人，并非柯灵骨灰处分人，上诉人并没有权利处分柯灵骨灰。上诉人欲将柯灵骨灰海葬，是因为陈国容生前对柯灵骨灰的处分，上诉人仅是执行陈国容的遗嘱。法院的判决并没有搞清柯灵骨灰的处分人。

　　二是遗嘱处分身后事可涉及财产也可不涉及财产，骨灰虽然不是遗产，但遗嘱中当然可以处分骨灰。本案陈国容的遗嘱已经处分了柯灵的骨灰，但一审法院避开该遗嘱，无视该遗嘱处分柯灵骨灰的具体内容而作出法律上的判断，显然是错误的。

　　三是判决认为陈国容遗嘱非本案争议的关键，对此观点上诉人无法认同。被上诉人要求处分柯灵骨灰，而陈国容遗嘱已对柯灵骨灰作了处分，所以陈国容遗嘱就成为本案争议的关键。上诉人认为陈国荣遗嘱在形式和实体要件上都是有效的，因此，本案应按陈国荣遗嘱由上诉人执行。

　　四是处分公民身后事应充分尊重公民生前的意愿，而不应考虑后代的某些愿望。陈国容遗嘱中要求上诉人将其与柯灵骨灰一起海葬，而法院判决使陈国容遗嘱无法执行,剥夺了她的这种遗愿。

　　那么，遗嘱和民间习俗谁更具法律效力？上海市新文汇律师事务所主任富敏荣律师根据法理学分析认为，遗嘱是自然人生前对自己的财产进行处分并于死后发生法律效力的单方民事行为的基本规则。遗嘱既可以处分财产，也可以处分财产以外的所有事物。“公序良俗”原则作为民法的基本原则，在性质上属于一般条款，对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用，原则上虽可能高于规则，但其效力则未必在任何情形下均高于规则。在规则与原则不一致的情形下，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的条件。

　　本案判决以“公序良俗”原则为依据，对符合继承法规定的遗嘱不予认定，其实质就是透过该原则为继承法规则创制了一个例外。该判决只是笼统地称“被告已取得对骨灰的处分权，此主张无相关法律依据”，作为无需证明的推理前提，未尽充分的说理和论证义务就支持了原告的诉请，极有可能损害法律的威严，减损人们对法律的信仰，增加人们对法律的不信任。

　　本案更深层面的一个问题是，“公序良俗”原则能否将对遗嘱自由的限制加以正当化。本案判决只是“依据我国民间习俗”，却没有将对该遗嘱自由的限制加以正当化。而这种正当化的问题正是一个如何解决原则和规则冲突的问题。原则和规则冲突的解决，必须就个案具体情形进行衡量，而其中最为关键的是寻找优先条件，建立优先关系。然而，本案判决中丝毫没有进行规范的分析和论证，没有经过审慎的法益衡量，忽略了“个人遗嘱自由”，把保护家庭利益放在优先地位，从而简单地认定该案的个人遗嘱自由必须退让，也就难以令人信服。